근로기준법에서 말하는 근로자란 누구일까요? 법원이 판단하는 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하고 있습니다. 
여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 ② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③ 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, ④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤ 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑥ 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑦ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑨ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다. 

다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조)고 판시하고 있습니다. 

즉 법원은 한가지 기준으로 근로자임을 판단하는 것이 아니라, 사용자와 근로자 간의 종합적인 사실관계를 고려하되 근로자가 주체적인 지위가 아니라 사용자로부터 종속적인 위치에 있다면 근로자로 본다고 판시하고 있습니다. 

근로기준법의 근로자의 지위가 인정된다면, 휴일 야간근로 연차수당 및 퇴직금 등 근로기준법에 따른 보호를 받으므로 직원으로서는 근로자의 지위를 인정받는 것이 좋습니다. 사용자의 입장에서는 직원으로 고용하느냐 동업자로서 업무를 같이 하느냐에 따라 회사에 대한 소속의식, 그리고 회사의 부담 부분이 달라지므로 팀원을 들일 때 그 업무의 성격에 따라 고민할 필요가 있습니다. 

예를 들어 영업직 직원이라고 하면, 단순히 직원으로 고정급의 임금을 주는 것보다는 자유롭게 개인사업자를 내고 영업을 하면 높은 인센티브를 주는 방식이 더 나을 수도 있습니다. 또한 단순히 팀원을 고용하기보다는 동업자를 구하여 주인의식을 가지고 일할 수 있게 하는 것이 더 효과적일 수도 있습니다. 

그러므로, 업무에 따라 근로자로 고용할지 주식을 주고 동업자로 주주간계약을 통해 업무를 나눌지를 고민해보되 근로자가 아닌 동업자라면 근로자로 인정되지 않도록 상기 대법원의 판단기준에 유의할 필요가 있습니다. 

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필자 소개 : 송지은 변호사 
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